[윤영환 변호사의 법률산책]공사도급계약 이행과정에서 ‘불안의 항변권 행사’에 대하여
[윤영환 변호사의 법률산책]공사도급계약 이행과정에서 ‘불안의 항변권 행사’에 대하여
  • 온라인뉴스팀
  • 승인 2016.11.28 10:26
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[건설이코노미뉴스-온라인뉴스팀] 공사도급계약 이행과정에서 수급인이 가장 많이 하는 고민 중에 하나는 도급인이 기성금을 제때 지급하지 않을 경우에도 자신의 의무를 먼저 이행하고 추후에 공사대금을 확보 방안을 마련해야 하는 것인지, 아니면 아예 공사를 중단하고 대금지급을 요청해야 할지에 관한 것이다.

이와 같은 상황에서 검토해 보아야 할 법률 조항은 민법 제536조 제2항이다. 위 민법 조항에서는 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 의무가 있는 경우에도 상대방의 이행이 현저히 곤란할 사유가 있다면, 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 규정하고 있다.

위 조항은 상대방의 의무이행이 ‘불안’한 경우 항변할 수 있는 권리라는 뜻에서, 이른바 ‘불안의 항변권’으로 불리고 있는데, 대법원(2011다93025 판결)은 위 조항이 공사도급계약에서도 적용된다고 판시하고 있다.

위 판례에서는 “상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항 에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다.

즉, 위 판결의 취지는 기성금이 제때 지급되지 않는 경우 공사 진행을 중단할 수 있다고 보고 있다. 그렇지만 주의해야 할 것 위 판결이 기성금이 지급되지 않은 경우의 공사 중단을 모두 허용하고 있는 것은 아니라는 점이다.

또 다른 대법원 판결(2001다 1386판결)을 살펴보면, “만약 도급인이 기성고 해당 중도금을 전혀 지급하지 않았고 당시 재산상태에 비추어 앞으로도 공사대금을 지급할지 여부가 불투명한 상태에 있었다면 원고는 이미 이행기가 지난 기성공사대금을 지급받을 때까지 또는 피고의 공사대금지급에 관한 이행불안사유가 해소될 때까지 잔여 공사의 완성을 거절할 수 있다고 볼 것이지만, 피고들의 위 중도금 지급채무 이행이 곤란할 현저한 사유가 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는, 피고들이 기성고 해당 중도금 지급의무의 이행을 일부 지체하였다고 하여 바로 수급인인 원고가 일 완성의무의 이행을 거절할 수 있다고 볼 수는 없고, 따라서 피고들이 위 중도금 지급채무를 일부 불이행하였다고 하여 그것만으로 원고의 이 사건 공사의 중단이나 지연에 대하여 원고에게 귀책사유가 없다고 할 수는 없다”고 판시하고 있다.

위의 두 가지 대법원 판결을 정리해 보면, 수급인에게 공사중단의 책임이 없다고 보기 위해서는 단순히 기성금이 일부 지급되지 않은 사정만으로 단정 짓기는 어렵고, 기성급 미지급에 더하여 추후에도 공사대금의 지급이 현저히 곤란해 보이는 사정이 있을 경우여야 한다는 뜻으로 볼 수 있다.

따라서 기성금 지급이 제때 되지 아니하였다고 하여, 곧바로 공사를 중단하여서는 아니되고 도급인의 공사대금 이행 능력 등을 충분히 살펴 결정하여야 할 것이다. 만약 도급인에게 공사대금 지급 능력이 있음에도 불구하고 공사를 중단하였다면 이로 인한 지체상금 등의 지체책임을 수급인이 고스란히 부담해야 한다는 것을 명심하여야 한다.<법무법인 혜안 윤영환 변호사 (건설분쟁 문의 전화 02-537-1041)>