[건설이코노미뉴스] 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반 재산을 감소시키는 법률행위를 한 경우에 채권자가 그 법률행위를 취소하고 재산을 원상으로 회복하는 것을 내용으로 하는 권리를 채권자 취소권이라 한다.
채권자취소권이 성립하기 위해서는 금전채권이 사해행위 이전에 발생하여야 하고(피보전채권), 채권자를 해하는 재산권을 목적으로 하는 법률행위가 있어야 하며(사해행위), 채무자 및 수익자의 사해의사가 있어야 한다.
그렇다면 채권자가 먼저 가압류한 목적물에 대하여 채무자가 다른 채권자를 위해 저당권설정행위를 한 경우 가압류를 한 채권자는 채무자의 저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 것일까?
이에 대하여 대법원은 『부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다.
그러나 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있다』 라고 판시하였다(대법원 2008. 2. 28.선고 2007다77446판결).
즉, 선순위 가압류채권자는 후순위 근저당권자와 평등배당을 받을 수 있는바, 후순위의 근저당권설정에 의해 불이익이 없으므로 그 범위 내에서는 근저당권설정이 사해행위가 되지 않아 채권자취소권을 행사할 수 없다. 다만 가압류채권액에 포함되지 않는 나머지 채권에 대해서는 근저당권설정행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 채권자취소권을 행사할 수 있다는 것이다.
반면 대법원은 채권자가 가압류한 부동산에 대하여 채무자가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하여 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화된 경우에는 사해행위로 보았다. 『채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다.
따라서 비록 당해 부동산의 환가대금으로부터는 가압류채권자가 위와 같이 근저당권을 설정받은 근저당권자와 평등하게 배당을 받을 수 있다고 하더라도, 일반적으로 그 배당으로부터 가압류채권의 충분한 만족을 얻는다는 보장이 없고 가압류채권자는 여전히 다른 책임재산을 공취할 권리를 가지는 이상, 원래 위 가압류채권을 포함한 일반채권자들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 사태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다.
그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권 설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다』라고 판시하였다(대법원 2010. 1. 28.선고 2009다90047판결).
두 사안은 비슷하긴 하나, 채무자가 자신이 부담하는 채무를 위해 채권자에게 저당권을 설정하는 경우와 타인의 채무를 위해 단지 물상보증인으로서 저당권을 설정하는 경우에 대하여 결론이 달라질 수 있으므로 주의를 요한다 할 것이다.<법무법인 태성 문종하 변호사(건설분쟁 문의 032-873-9290)>
