[문종하 변호사의 법률산책]저당권이 설정된 부동산의 매매에 대하여
[문종하 변호사의 법률산책]저당권이 설정된 부동산의 매매에 대하여
  • 온라인뉴스팀
  • 승인 2021.06.18 11:33
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[건설이코노미뉴스] 부동산 매매계약을 하면 매도인은 매매의 목적이 된 부동산의 소유권을 이전하고, 부동산을 매수인에게 인도해주어야 할 의무가 있고, 매수인은 매매대금을 지급하여야 할 의무가 있다. 그런데 부동산 매매에 있어 부동산에 저당권이 설정된 경우 문제가 발생하는 경우가 있다. 저당권이 설정된 부동산의 매매에 있어 매도인과 매수인에게는 어떤 의무와 권리가 생기는지 알아보고자 한다. 

 대법원은 근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 매도인이 매수인에 대하여 잔대금 지급의무의 이행을 최고하려면 자기의 채무이행의 제공으로서 그 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류뿐만 아니라 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류까지도 아울러 준비하여 이를 이행제공함이 필요하다 할 것이다. 그 근저당채무가 이미 변제되어 근저당채무자인 매도인의 신청만 있으면 근저당권자가 그 말소등기절차를 이행하여 주도록 되어 있는 사실만 가지고는 매도인의 근저당권설정등기 말소의무에 관한 이행의 제공이 있었다고 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1562 판결)고 판시하였다.

 따라서 매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 근저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있고, 그 결과 민법 제587조 단서에 의하여 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없으나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 확인된 피담보채무액에 한정된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다6554 판결).

 그렇다면, 이미 피담보채무가 변제되었으나 저당권등기가 남아있는 경우 매수인이 직접 저당권자를 상대로 말소를 청구할 수 있을까? 

매수인은 자신이 채무를 변제한 것은 아니더라도 매수인은 민법 제214조에 의한 소유권에 기한 방해배제청구로서 위 저당권등기의 말소를 청구할 수 있을 것이다. 

반대로, 저당권설정자인 매도인이 매수인에게 소유권을 이전한 이후에 저당권자에게 저당권등기의 말소를 청구할 수 있는 것일까? 

 대법원은 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있다.  이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결)라고 판단하였다. 

이상과 같이 저당권이 설정된 부동산의 매매에 있어 매도인의 의무와 매수인의 권리에 대해 잘 검토하여 진행하는 것이 중요할 것이다. 


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