[건설이코노미뉴스] 건설도급계약의 체결은 계약서의 작성으로 이루어지는 게 일반적이다. 그러나 소규모 공사이거나 평소 알던 지인이 수행하는 공사에서는 계약서 없이 구두로 공사도급계약을 진행하는 경우도 종종 있다. 이 때 명시적인 계약서가 없기 때문에 양 당사자의 말이 달라 분쟁이 발생하는 경우가 발생하기도 한다. 오늘은 이처럼 공사도급계약이 명시적으로 체결되지 않은 상황에서 공사대금의 청구가 가능할지에 대해 대법원 판례를 통해 알아보고자 한다.
사안의 구체적인 사실관계는 다음과 같다. 도급인은 펜션을 신축하기 위해 토지를 매수한 후 수급인과 이 사건 토지의 벌목 공사, 부지조성 공사, 돌쌓기 및 배수로 설치 공사 등의 진행을 협의하였다. 그러나 수급인은 도급인과 공사대금의 구체적인 액수 또는 추후 정산을 위한 공사대금 산정방법을 기재한 공사도급계약서를 작성하진 않았다.
그 상태에서 수급인은 2010. 9. 15.경부터 2010. 12. 8.경까지 도급인과 구두로 협의한 공사 내역에다가 물탱크, 모래다짐, 굴착 및 되메우기 공사 등을 추가하여 공사를 완성하였다. 당시 도급인은 수급인의 공사 착공 사실을 알았음에도 약 3달에 걸친 기간 동안 이를 제지하지 않았고, 수급인은 공사 착공 전과 공사 완공 후 피고에게 공사 내용 및 공사대금을 산정한 내역서를 수 회 제출하였지만 도급인은 수급인이 계약체결없이 마음대로 공사를 진행한 것이라서 공사대금을 지급할 의무가 없다고 항변하였다.
이에 대하여 원심은 적어도 공사도급계약에 있어 가장 핵심적이고도 중요한 사항이라 할 수 있는 공사대금에 관하여 단순한 협의를 넘는 의사의 합치가 있었다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 공사대금을 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법에 관한 합의가 있었다고 볼 수도 없다고 하며 공사도급계약이 성립하였다고 볼 수 없다고 판단하여 도급인의 손을 들어주었다.
그러나 대법원은 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다고 판단하였다.
그리고 당사자가 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우, 당사자에게 계약에 구속되려는 의사가 있고 계약 내용을 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있다면 계약체결 경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 계약 내용을 특정하여야 한다고 판시하였다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 참조).
즉, 공사도급계약에 있어서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수 있다는 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 도급인은 수급인에게 수급인이 이 사건 공사를 완성하고 이에 관한 공사대금은 사후에 실제 지출한 비용을 기초로 산정하여 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하였다고 보는 것이 경험칙에 맞는다고 할 것이라고 판단하여 도급인의 공사대금 지급의무를 인정하였다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다112138,112145 판결).
그러나 위와 같은 양 당사자의 묵시적 의사표시가 인정되기 위해서는 당사자가 직접 그 사실을 입증해야 하는 등 어렵고 번거로운 절차이며, 모든 묵시적 의사표시가 법원에서 인정되는 것은 아니므로, 명시적인 계약서를 작성하는 것이 차후의 분쟁을 미리 방지할 수 있는 가장 바람직한 방법이라 할 것이다.
