일반 입찰과 달리 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조와 지방자치 단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조는 반드시 계약서를 작성하도록 요구하고 있어 낙찰자의 결정으로 곧바로 계약이 성립되는 것이 아니다. 국가나 지방자치단체와 체결하는 계약은 반드시 계약서를 작성하여야 하고, 계약서를 작성하지 않은 계약은 무효이다(대법원 2003다14812 판결). 그래서 일반입찰에서는 입찰은 청약이고 낙찰은 승낙에 해당되어 승낙으로써 계약이 성립하지만, 공공공사의 입찰에서는 계약서가 작성되지 않은 낙찰단계에서는 아직 계약이 성립한 것이 아니다.

그렇다면 관급공사의 낙찰자의 지위는 무엇인가? 국가나 지방자치단체가 발주한 공사의 낙찰자는 계약의 체결을 요구할 수 있는가? 낙찰자는 아직 계약의 당사자는 아니지만, 입찰시행자에 대하여 계약의 체결을 청구할 수 있는 지위에 있다. 입찰시행자는 낙찰자의 계약체결 청구에 응해야 할 승낙의무를 부담한다.

대법원 판례도 낙찰자가 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고, 입찰을 시행한 지방자치단체는 승낙의무를 부담한다는 취지로 판시하였다. “낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고, 이러한 점에서 위 법률에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다”(대법원 2005다41603 판결).

입찰절차에서 입찰공고는 청약의 유인에 불과하여 계약에 편입되지 않는 이상 당사자를 구속할 수 없는 것이 원칙인데, 입찰시행자는 입찰공고의 내용에 전혀 구속되지 않는가? 입찰공고의 내용을 무시하고 입찰공고의 내용보다 불리한 내용을 계약에 편입할 수 있는가?

대법원은 낙찰자가 국가나 지방자치단체에 대하여 계약체결을 요구하는 데 그치는 것이 아니라 입찰공고의 내용에 부합되는 계약의 체결을 청구할 수 있다는 점을 분명히 하고 있다. “‘국가계약법’에 따른 입찰절차에서의 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.”(대법원 2005다41603 판결)

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