일반적으로 계약은 당사자의 의사의 합치만 있으면 성립한다. 즉, 계약서의 작성 유무와 상관없이 구두계약만으로도 계약은 성립한다.
국가나 지방자치단체가 계약의 일방당사자로써 체결하는 계약도 마찬가지일까? 법에서는 계약서의 작성을 요구하고 있다. 즉, 국가계약법 제11조와 지방계약법 제14조는 계약의 체결시 원칙적으로 계약서를 작성하여야 하고, 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 그런데도 국가나 지방자치단체가 계약서를 작성하지 않고 체결한 계약의 효력은 어떻게 되는가?
대법원은 일관되게 국가나 지방자치단체가 관계 법령에서 정하는 요건과 절차를 거치지 않고 체결한 계약은 무효라는 입장을 취하고 있다.
“지방재정법 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용 조문인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 사이에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다고 할 것이다.”(2004다30811,30828 판결)
*같은 취지의 판례로 2003다14812 판결, 93다18990 판결, 92다49447 판결 등이 있으며, 판례에서 지방재정법 63조가 준용하는 국가계약법 제11조와 같은 규정이 현재는 지방계약법 제14조에 있다.

*관련 조문*
국가계약법 제11조(계약서의 작성 및 계약의 성립) ①각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 이의 작성을 생략할 수 있다.
②제1항의 규정에 의하여 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다.

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