국가계약법령에는 입찰의 진행과 낙찰자의 결정에 관한 기준이 상세하게 규정되어 있다. 입찰에는 일정한 요건을 갖춘 자만 참여할 수 있는데, 추정가격 300억원 이상 공사는 입찰자격사전심사제도를 적용한다. 입찰참가자격사전심사의 기준·방법 등에 관해서는 회계예규 입찰참가자격사전심사요령에 상세하게 규정되어 있다. 낙찰자 결정은 예정가격 이하로서 최저가격 순으로 계약이행능력을 심사하여 결정하는데, 계약이행능력심사는 이행실적, 기술능력, 재무상태 및 사회적 신인도 등을 종합적으로 고려한다. 그 심사기준에 관하여는 회계예규 적격심사기준이 있다.

이와 같은 절차와 기준에 관한 법령의 법적 성질은 무엇인가? 이에 위반된 행위는 무효가 되는 강행규정인가?
대법원은 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 국가의 내부규정에 불과하다고 본다. 입찰절차와 기준에 관한 규정은 국가의 내부규정에 불과하기 때문에 강행규정으로 볼 수 없고, 따라서 이를 위반한 입찰의 효력은 무효로 단정할 수 없다는 것이다.

국가계약법령상 적격심사제 관련 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다(대법원 2004다50129 판결). “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은 법 시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이다.”(2001다33604 판결)

반면 국가나 지방자치단체와 사인 사이의 계약을 체결할 때 따라야 할 요건과 절차에 관한 규정은 강행규정이고, 따라서 국가나 지방자치단체와 사인 간에 계약을 체결하면서 그에 관한 국가계약법령이나 지방계약법령상의 요건이나 절차를 거치지 아니하였다면 그 계약은 무효라는 것이 대법원의 입장이다. “지방자치단체가 사인과 사법상의 계약을 체결할 때 따라야 할 요건과 절차를 규정한 법령의 법적 성격은 강행규정으로서 그 요건과 절차를 거치지 아니하고 체결된 지방자치단체와 사인 간의 사법상 계약 및 예약은 무효이다.”(대법원 2003다14812 판결)

길기관 변호사 (02-537-3141)

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