지방자치단체 K는 건설사 A가 한국내에서 독점권을 가지고 있는 독일 회사의 공법을 적용한 분뇨 및 폐수처리시설을 설치하기로 하였다. K와 A는 시설공사계약은 추후에 체결하고, 공사기간 단축을 위하여 A가 기계장비를 독일에서 미리 주문?제작하여 수입하되, K측의 사정으로 시설공사계약이 체결되지 아니하는 경우에는 지방자치단체 K가 선발주 기계설비 대금 등 A의 손해를 배상하기로 하는 내용을 기재한 협약서로써 협약을 체결하였다. 이 협약에 따라 A는 기계장비를 국내에 수입하였지만, K는 사업을 포기하고 A와 시설공사계약을 체결하지 못하였다. 이 경우 건설사 A는 K 군과 사이에 체결한 ‘협약서’를 근거로 약정한 손해배상을 청구할 수 있는가?

이 사건의 쟁점은 A와 K 사이에 계약이 체결되었는지 여부이다. 즉, A와 K 사이에 작성한 ‘협약서’를 지방계약법 제14조가 요구하는 계약서로 볼 수 있는가 여부이다. 이 협약서가 지방계약법에서 요구하는 계약서로 인정된다면 A와 K 사이에는 계약이 체결된 것이며, 그 계약에 따라 A는 K에게 약정한 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

대법원은 이 협약서는 지방계약법이 요구하는 계약서로 인정하지 않았다. 공사의 대금이나 이를 확정할 방법과 기준 등에 관한 아무런 규정이 없고, 지방자치단체 K의 사정으로 시설공사계약이 체결되지 아니하는 경우에 K가 배상하기로 한 기계설비 대금 등 A측의 손해액이 얼마인지 정해져 있지 않을 뿐 아니라 이를 특정할 기준이나 방법도 정해져 있지 않다는 것이다(대법원 2009다51288 판결)

S건설사는 지방자치단체 J가 소유한 토지를 점유하여 사용하고 있었는데, 지방자치단체가 그 토지를 매각하기 하자 이를 매입하기로 하였다. S는 소속 직원 P의 명의를 빌려 P를 매수자로 하여 매매계약서를 작성하였지만, 매입대금은 S가 조달하였으며, 이러한 사정은 J의 공무원도 잘 알고 있었다. 그 후 토지가 수용되어 보상금을 수령한 P가 토지수용보상금을 임의로 소비하였다. 이 경우 P가 보상금을 소비한 행위가 횡령죄에 해당하는가?

타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다(형법 제355조 제1항). 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 범하는 범죄이다. 따라서 타인의 재물을 보관하는 자가 아니면 횡령죄가 성립하지 않는다. 사례에서 P에게 횡령죄가 성립하는지 여부는 P가 임의로 소비한 보상금이 누구 소유의 재물인가에 달려 있다. 타인의 재물이라면 P는 횡령죄를 면할 수 없을 것이다.

이에 대하여 대법원은 지방계약법에서 정한 요건과 절차를 거쳐 작성한 계약서의 명의자인 P가 진정한 계약상대방으로서 매수인의 지위에 있다고 판단하였다. 따라서 토지매입대금의 부담자가 S라 하더라도 P가 진정한 토지의 매수인이며, 보상금의 정당한 수령권자 역시 P가 된다. 따라서 P는 횡령죄를 범한 것이 아니라고 판단하였다(2009도11868 판결).

길기관 변호사 (02-537-3141)

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