[건설이코노미뉴스-온라인뉴스팀] 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 공사대금이다.
이는 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 대금이므로 기성금과는 법률상 명확히 구별되는 금원이다.
이로 인하여 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유가 발생하게 되는 경우 도급인은 기 지급한 선급금을 반환받을 수 있는 채권을 가지게 되고, 수급인은 별도의 기성금 채권을 가지게 된다.
이처럼 위 두 채권이 서로 별개의 채권이기 때문에 수급인의 부도 등으로 인하여 하수급인에게 하도급 대금 직접지급청구권이 발생한 경우, 하수급인로서는 선급금 반환 채권과 기성금 채권이 상계되기 전에는 하도급 대금의 직접지급을 기대하게 된다.
그러나 대법원은(2007다40109)은 선급금과 기성 공사대금 채권의 정산 관계에 대하여 “선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다”고 판시하면서 “선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.”고 하였다.
즉, 공사대금의 상계충당이 우선하기 때문에 하수급인은 남는 기성금 범위 내에서 직접지급을 구할 수 있다는 것이다.
만약, 하도급 대금의 직접 지급이 선급금과 공사대금의 정산보다 우선한다고 보면, 도급인으로서는 수급인에게 계약이행을 위하여 선급금을 지급하였음에도 직접적인 계약관계가 없는 하수급인의 하도급 공사대금까지 지급하여야 하는 2중의 부담을 지게 되므로, 대법원은 이러한 사정을 고려하여 판단한 것으로 보인다.
반면에, 대법원(2007다31211)은 공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다”고 규정한 사안에서, 위 약정은 예외적 정산약정에 해당하여 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다고 하였다.
즉, 도급인과 수급인 간에 선급금 상계충당과 하도급 직접지급 사이에 예외적 정산규정을 두고 있다면 앞선 대법원 판례와 달리 예외적 정산규정이 우선할 수 있다는 것이다.
민간건설의 경우 하수급인의 입장까지 배려하여 예외적 정산규정을 삽입하는 것을 기대하기는 사실상 어렵다. 하지만 하수급인들이 주가 되는 공사계약 및 정부입찰 공사 계약에서는 예외적 정산규정이 충분히 들어갈 수 있는 만큼, 도급인에게 선급금 반환 채권이 인정되는 경우에도 예외적 정산규정의 존재 여부는 반드시 검토해보아야 할 필요가 있다. <법무법인 혜안 윤영환 변호사 (건설분쟁 문의 02-537-1041)>
