[건설이코노미뉴스-온라인뉴스팀] 건설공사 도중 공사도급계약이 해제되는 사례를 흔치 않게 보게 된다. 해제의 사유는 다양하지만, 대부분 정산 합의가 이루어지지 않은 상태에서 해제가 되고, 그 후 새로운 건설업체를 선정하여 잔여 공사를 마무리 짓는 경우가 많다.
이러한 건설공사의 특성으로 인하여 정산금 산정을 위한 증거의 보전이 어렵게 되는 문제점이 있다. 수급인 입장에서는 기성금을 지급 받기 위해서 기성고를 확정 지어야 하나 본래 수급인이 이행한 공사와 새로운 수급인이 이행한 공사가 구별되지 않을 우려가 있고, 도급인 입장에서는 수급인이 발생시킨 하자가 있음에도 다음 공정을 위하여 불가피하게 선보수를 실시한 경우 하자발생 사실 및 하자보수비 산출을 증명하지 못하게 되는 경우도 있다.
위와 같이 자신에게 정산금 채권, 하자보수금 채권이 있으나, 증거가 보전되지 아니하여 증명에 어려움을 겪을 것으로 예상되는 경우에 문제를 해결할 수 있는 좋은 방법이 바로 민사소송법 제375조 내지 제384조에 규정되어 있는 증거보전절차이다. 이는 판결절차에서 정식의 증거조사의 시기까지 기다려서는 어떤 증거의 이용이 불가능하거나 곤란하게 될 염려가 있는 경우에 가능하다.
증거보전의 신청은 소를 제기한 뒤에는 그 증거를 사용할 심급의 법원에 하고, 소를 제기하기 전에는 신문을 받을 사람이나 문서를 가진 사람의 거소 또는 검증하고자 하는 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 하면 된다(376조 1항). 급박을 요하는 경우에는 제소 후라도 보전할 증거물의 소재지를 관할하는 지방법원에 신청할 수 있다(376조 2항).
증거 보전을 신청할 때에는 ▲상대방을 표시하여야 하고, ▲증거 보전 신청을 통하여 증명할 사실(기성고인지 하자보수비 인지 등), ▲보전하고자 하는 증거(신축건물의 주소지 및 건축물 개요), ▲증거 보전의 사유(정식의 증거조사에서 증거의 이용이 불가능하거나 곤란하게 될 염려가 있는 이유)를 증거보전 신청서에 기재하여 한다(377조).
일반 민사소송에서 증거보전 신청은 증인신문, 현장검증, 감정 등의 방법을 통하여 이루어지나, 건설소송에서는 감정으로만 이루어지는 경우가 대부분이다.
감정은 본안 절차와 마찬가지로 감정인 후보자를 3인 정도 지정한 후 가장 적합한 후보자 1인을 최종 선정하는 방법으로 진행되고 있으며, 증거보전 신청 절차 비용도 본안소송과 동일하게 소송비용의 일부로 포함되게 된다(383조). 즉, 증거보전 신청한 당사자가 본안 소송에서 전부승소하게 되면 감정비용은 상대방이 부담하게 되며, 전부 패소하게 되면 신청인이 모두 부담하게 되는 것이다. 증거보전 절차를 이용하더라도 본안의 정식절차를 이용하는 것과 비교하여 볼 때 추가 비용이 소요 되는 것은 아니라는 점이 주목할 만하다.
증거보전신청이 받아들여지면 감정인 신문절차를 통하여 감정 기준을 감정인에게 전달하게 되며, 이 과정에서 그 현장만의 고유한 특성이 있다면 반드시 이를 알려 반영할 수 있게 하여야 한다. 추후 특수한 사정을 반영하여 감정 결과를 다시 받아 볼 수 있게 하는 감정보완신청 절차가 존재하기는 하나, 일단 감정결과가 나오면 이를 번복하기가 쉽지 않기 때문이다.
증거보전신청에 의하여 감정서가 제출되면 본안 법원에 보내지기 때문에(382조) 본안의 증거와 같은 효력을 지니게 된다.
우리나라의 민사소송에서는 당사자가 자신의 주장에 대하여 증명해야 하는 것이 원칙이고, 증명은 증거에 의하여야 한다. 이는 건설소송에서도 예외는 아닌 것으로 증거의 확보가 소송의 결과에 미치는 영향이 큰 만큼, 분쟁 발생의 우려가 있는 경우 유리한 증거의 확보를 위하여 증거보전신청 절차를 적극 검토해 보아야 할 것이다. <법무법인 혜안 윤영환 변호사 (건설분쟁 문의 전화 02-537-1041)>
