모 건설회사는 아파트를 시공·분양하면서 분양계약서에 분양의 목적물이 건물과 대지의 면적 및 그 동과 호수를 표시한 아파트1동과 이에 따른 전기, 도로, 상수도시설 기타 부대시설(공용)로 되어 있고, 기타 사항으로 견본주택 내에 시공된 제품은 특별한 사정없이 타사 제품으로 변경될 수 없고 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경될 경우에는 건설회사가 수분양자들에게 이를 통보하기로 하였다.
위 건설회사는 각종 분양광고에서 마치 아파트 단지 내에 온천, 유실수단지, 테마공원이 있고, 바닥재는 원목마루로 시공하고, 콘도이용권을 제공하는 것처럼 광고하였다. 또한 서울대학교의 이전, 일산과 금촌을 연결하는 도로의 확장, 전철복선화가 예정된 것처럼 광고하였다. 물론 이러한 내용은 분양계약서에는 기재되어 있지 않았다.
한편, 이 사건 아파트 단지 바로 옆에는 초등학교가 신설될 예정이었는데, 위 초등학교 바로 뒤편 야산에는 대규모 공동묘지가 있는데, 광고전단이나 분양안내책자 및 조감도 등에는 신설될 초등학교만 표시되어 있고 공동묘지는 표시되어 있지 않았다.
이와 같은 사례에서 이 사건 아파트를 분양한 건설회사가 광고에 표시된 온천, 유실수단지, 테마공원, 원목마루(바닥재)를 시공하지 않고, 콘도이용권을 제공하지 않았다면 그에 대한 분양계약상의 책임을 져야 할까? 서울대학교의 이전, 일산과 금촌을 연결하는 도로의 확장, 전철복선화 예정이라는 광고에 대하여는 어떤 책임을 부담하는가?
또한 분양회사는 수분양자들에게 공동묘지의 존재를 적극적으로 알릴 의무가 있는가?

<계약에 편입된 광고>
과거 분양계약서에는 기재하지 않은 채 아파트 분양광고에만 각종 혜택을 광고하는 허위·과장광고의 사례가 많이 있었지만, 이러한 광고의 내용에 대해서는 분양사의 책임을 거의 인정하지 않았다. 단순히 청약에 유인에 불과하고, 계약내용을 이루지 않는다는 이유였다.
대법원은 아파트분양광고에 대해서는 선분양·후시공하는 아파트 분양계약의 특성을 분석하면서 조금 다르게 판단했다. 분양계약서에 명시적으로 기재되어 있지 않고, 광고에만 포함되어 있지만, 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 분양계약의 내용을 이루는 것으로 판단하였다. 따라서 아파트 분양광고의 내용 중 아파트의 외형·재질 등에 관한 것과 부대시설에 준하는 것으로서 분양자가 이행 가능한 것에 대하여는 분양계약에 따른 책임을 져야 한다.
그러나 광고내용중 아예 허위·과장 광고로서 애당초 분양자가 그 광고내용을 책임질 것으로 기대하기 어려운 것들, 이 사건 광고내용 중 “도로확장 및 서울대이전 광고, 전철복선화에 관한 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어보더라도 수분양자들 입장에서 분양회사가 그 광고내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것들이므로 허위·과장 광고라는 점에서 그 광고로 인하여 불법행위가 성립됨은 별론으로 하고 그 광고내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 보기는 어렵다”.

<분양자가 고지의무를 부담하는 사항>
공동묘지의 존재에 대해서는 어떻게 해야 할까? 분양회사가 수분양자들에게 공동묘지의 존재를 적극적으로 알려야 할 의무가 있는가?
대법원은 부동산거래에서 상대방이 그 사실을 알았더라면 거래를 하지 않았을 것으로 인정되는 중요한 사항에 대하여는 신의칙상 고지의무가 있다는 전제에서 분양자에게 공동묘지의 존재를 고지할 의무가 있다고 판단하였다.
고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 불법행위를 구성하여 손해배상책임을 져야 한다. 경우에 따라서는 수분양자로서는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있다(대법원 2005다5812, 2005다5829, 2005다5836 판결).

<신의칙상의 고지의무>
대법원 판례에 의하면, 부동산 거래에서 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있다.
그러므로 아파트를 분양할 때 분양자는 아파트단지 인근에 쓰레기 매립장이 건설될 예정이라는 사실을 분양계약자들에게 고지할 의무가 있다.
고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 분양계약자로서는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다(대법원 2004다48515 판결).

법무법인 덕수 길기관 변호사 (02-537-3141)